facebook
Exkluzivní partner sekce
Tematické sekce
 
Branžové sekce
Přehledy
Dassault - SolidWorks
 
Tematické seriály
Nové!

GDPR

General Data Protection Regulation zásadně mění zpracování osobních údajů a zavádí nové povinnosti...

články >>

 
Nové!

Jak uřídit IT projekt a nezbláznit se

Užitečné tipy a nástroje pro řešení problémů řízení inovací a vývoje produktů...

články >>

 
Nové!

Industry 4.0

Průmysl 4.0

Jaký vliv bude mít čtvrtá průmyslová revoluce na výrobu a výrobní firmy?

články >>

 

Komplexní svět eIDAS

O nařízení eIDAS již bylo mnoho řečeno i napsáno. A proto jediné, o čem...

články >>

 

Trendy v CRM

Systémy pro řízení vztahů se zákazníky (CRM) prochází v posledních letech výraznou změnou. Zatímco dříve...

články >>

 

Příručka úspěšného IT manažera

Dnes je řada IT manažerů opomíjena. Úspěšní bývají brouci Pytlíci a Ferdové...

články >>

 

Pokročilá analýza provozu datových sítí

V tomto čtyřdílném seriálu vás seznámíme s různými metodami a přístupy...

1. až 4. díl >>

 

Cesta k efektivnímu identity managementu

Správa identit a přístupů (IAM) je klíčová oblast pro zaručení bezpečnosti...

1. až 9. díl >>

IT SYSTEMS 4/2017 , IT právo

IT právo ve smluvní praxi (2. část)

Implementační smlouvy z pohledu objednatele

JUDr. Jan Diblík, JUDr. Samuel Král


Havel, Holásek & PartnersImplementační smlouvy jsou jedním z nejběžnějších druhů IT smluv uzavíraných vždy v případě, že má dojít k vytvoření anebo dodání a implementaci počítačového programu (software) na hardware objednatele anebo na hardware dodaný spolu se software. Implementační smlouvy nejsou samostatným smluvním typem v právním smyslu, naopak jsou často velmi komplexním právním vztahem složeným obvykle ze smlouvy o dílo, licenční smlouvy, nepojmenovaných smluvních vztahů, jako je například doložka o zachování mlčenlivosti, a nezřídka také například i kupní smlouvy, příkazu nebo zprostředkování (nákup licencí třetích stran apod.). V dalším díle naší série článků se budeme věnovat implementační smlouvě, a to z pohledu objednatele.


Preambule

Preambule je ve smlouvách obecně velmi podceňovaná část. V mnohých v současné době uzavíraných implementačních smlouvách ji tak nenalezneme. Přitom preambule může být velmi významný nástroj v případě sporu o interpretaci implementační smlouvy anebo interpretaci požadovaných vlastností dodávaného software. V preambuli implementační smlouvy lze popsat současný stav IT systémů objednatele, stav, ke kterému chce objednatel dospět, účel, k jakému má být dodávaný software užíván a dodán, jaké je například podnikání objednatele, ke kterému je dodávaný software důležitý, a podobně. Tyto okolnosti, které lze uvést do preambule, mohou v následném případném sporu velmi pomáhat při výkladu implementační smlouvy a mohou hrát i ústřední roli v případě, že se spor dostane před soud nebo rozhodce.

Analýza

Často bývá součástí implementačních smluv vypracování analýzy (implementačního projektu či podobného úvodního dokumentu), jejímž účelem je zmapovat požadavky objednatele na dodávaný software, objednatelův hardware, případně mu vhodný hardware doporučit a navrhnout ve své podstatě kompletní architekturu dodávaného řešení od databází, přes samotný software až k úložišti souborů. Analýza samozřejmě není nutná tam, kde objednatel dopředu přesně ví, co chce, aby mu dodavatel dodal, a má zcela jasné požadavky na dodávané softwarové řešení. Analýza může být přímo součástí implementační smlouvy anebo může být vytvořena na základě samostatné smlouvy.

Právě kvalita zadání anebo analýzy, tedy jaký software má být dodán, co má umět, jaká má být například jeho odezva, nebo naopak jaké vlastnosti nemá software vykazovat, například kvůli předchozím negativním zkušenostem objednatele, je rozhodující jednak pro kvalitu dodávaného software, jednak i pro kvalitu samotné implementační smlouvy. Jelikož analýza tvoří samotné zadání pro software, IT odborník, který analýzu vytváří, má poměrně významnou odpovědnost. Pokud analýzu zpracuje špatně, může software objednatele vyjít podstatně dráž, než pokud by byla analýza zpracována správně. České právo navíc upravuje odpovědnost odborníka za újmu, kterou způsobí nesprávnou či neúplnou informací nebo radou (také například analýzou), což opět zvyšuje význam analýzy.

Lze pouze doporučit správně upravit práva a povinnosti smluvních stran týkajících se vytvoření analýzy, včetně možnosti žádat úpravy analýzy v průběhu trvání implementační smlouvy, pokud například (již) neodpovídá požadavkům objednatele.

I kvůli významu kvality analýzy je analýza obvykle významnou součástí implementačních smluv, samozřejmě i z hlediska finančního, kdy hodnota analýzy může tvořit i desítky procent z výsledné ceny stanovené v implementační smlouvě. Byť se může objednateli zdát, že analýza není tak důležitá, jelikož objednateli jde primárně o dodání funkčního software, z našich zkušeností lze říci, že dobrá a kvalitní analýza může ušetřit objednateli nemalé finanční prostředky jak na stávajícím software (například nebude dodáno vetší množství licencí, než je skutečně potřeba, nebudou dodány moduly, které objednatel reálně nevyužívá, a podobně), tak také do budoucna (v případě, že bude objednatel chtít software rozšířit nebo jinak upravit).

Vývoj, dodávka a implementace software

Pokud je předmětem implementační smlouvy pouze dodání software vytvořeného třetími osobami, bude pravděpodobně takový software dodáván pod všeobecnými licenčními podmínkami koncového zákazníka (End User License Agreement neboli EULA). Ty je možné měnit zpravidla pouze v omezeném rozsahu. Pokud však jde o vytvoření software na míru objednatele, jsou jednou z nejdůležitějších součástí smlouvy správně nastavená licenční ujednání.

Před samotným uzavřením implementační smlouvy je nezbytné zvážit, k čemu má software sloužit a jak má vypadat do budoucna. Tedy jestli například je plánováno jeho rozšíření, nahrazení jiným software a podobně. Zároveň čím více se jedná o software vytvořený na míru, tím více jsou důležité navazující služby (viz níže) a budoucí spolupráce s dodavatelem. Objednatel by tedy měl učinit i úvahu, jestli objednateli vyhovuje dlouhodobá spolupráce s dodavatelem, nebo by chtěl větší volnost ve výběru dodavatele navazujících služeb (soutěž mezi dodavateli), a tudíž i podstatně širší licenci.

V této fázi lze obvykle výše uvedené kvantifikovat tak, že čím omezenější licence a větší závislost na dodavateli, tím nižší odměna za licenci software a naopak. Pokud se tedy například jedná o dočasné řešení, které bude objednatel využívat po krátkou dobu, zřejmě nebude nezbytné mít licenci k software zahrnující oprávnění k provádění změn software jakýmkoliv dodavatelem a oprávnění k užití zdrojových kódů, a lze přistoupit i na exkluzivitu dodavatele („vendor-lock“). Naopak pokud se má jednat o klíčový systém objednatele („core system“), který chce objednatel využívat do budoucna a dlouhodobě k rozvoji svého podnikání, je ke zvážení vynaložit věší prostředky na pořízení software a opatřit si i oprávnění k provádění změn (i prostřednictvím třetí osoby), zdrojovému kódu software a celkově širokou licenci, aby mohl objednatel do budoucna bez jakékoliv závislosti na původním dodavateli software upravovat a dále vyvíjet.

U licenčních ujednání může být byť i jedno jediné slovíčko velmi významné a může mít v některých případech cenu i několika milionů korun. Byli jsme například opakovaně u právně komplikovaných situací, kde se klient dostal do „vydíratelné“ pozice jen kvůli nedokonale nastaveným licenčním podmínkám, ačkoliv vynaložil za informační systém desítky milionů korun i více. Lze proto pouze doporučit licenční ujednání projednat s odborníkem. Vynaložené peníze na odbornou konzultaci se zpravidla velmi brzy projeví po dodání software nebo při ukončování navazujících služeb (viz níže). Pokud jsou součástí dodání i manuály či příručky k software, nezapomeňte na udělení licence dodavatelem i k těmto materiálům.

V implementačních smlouvách se nezřídka zapomíná i na motivaci dodavatele k dokončení anebo dodání software včas. Lze zvolit několik způsobů, například postupné placení ceny za jednotlivé milníky dle stanoveného harmonogramu prací či po dodání dílčích celků, ze kterých se software skládá, anebo jeden z nejběžnějších prostředků – smluvní pokuta. Taková motivace je důležitá k tomu, aby například dodavatel neupřednostnil před zakázkou pro objednatele jiného svého zákazníka, který například více platí, nebo má ve smlouvě sjednanou vysokou smluvní pokutu. Uvedený motivační prvek musí ovšem být vyvážený a často je limitován v poměru k ceně, tedy například že výše smluvní pokuty nemůže překročit 15 % z ceny za splnění implementační smlouvy. Je obvykle spravedlivé, aby dodavatel nebyl existenčně ohrožen drakonickou smluvní pokutou například v případě, že mu odejde klíčový zaměstnanec a software bude muset dokončit někdo jiný a v pozdějším termínu.

Další opomíjenou oblastí implementačních smluv je oblast součinnosti. Už jsme se setkali s případy, kdy smluvní strany měly odlišný názor na to, do jaké míry bude objednatel spolupracovat s dodavatelem na vývoji software a objednateli bohužel až pozdě došlo, proč byla cena splnění implementační smlouvy tak nízká – dodavatel počítal s velmi významným zapojením zaměstnanců objednatele, které ovšem objednatel potřeboval vytěžovat jinde. Zde lze například efekt kvalitně zpracované analýzy vidět poměrně významně. Pokud je dobře zpracována analýza, obvykle jasně stanoví, jakou míru součinnosti objednatele bude dodavatel potřebovat (např. i přesným počtem FTE nebo MD apod.) a jaké všechny materiály má vytvořit objednatel sám. Pokud stanovení míry součinnosti nechtějí smluvní strany ponechat až na analýze, lze určitě doporučit její určení přímo ve smlouvě. Míru součinnost lze, jak už bylo řečeno, stanovit například pevným rozsahem FTE za určitý čas nebo například přesně definovanými dokumenty a podklady, které má objednatel dodat.

Velmi významnou částí implementační smlouvy by měl být i mechanismus předání a převzetí vytvořeného nebo dodaného software, analýzy, hardware a vůbec jakéhokoliv plnění z implementační smlouvy (akceptace). Akceptační mechanismus a jeho správné nastavení, včetně například jeho vhodné upravení a navázání na vnitřní procesy a projektové řízení objednatele, testování a testovací scénáře, je jednou z nejdůležitějších částí smlouvy při její realizaci. Součástí by mělo být, že každá část dodávaných produktů nebo prováděných činností má být odsouhlasena objednatelem, zejména tedy analýza a software a jeho implementace. Nevhodně nastavený proces akceptace může způsobit, že objednatel nedostane software, který zamýšlel dostat, nebo že software nebude zcela odpovídat jeho potřebám, přestože bude například odpovídat původnímu zadání.

V neposlední řadě pokud je součástí implementační smlouvy migrace dat nebo jiné zpracování dat, je důležité mít na paměti, že pokud jsou součástí vašich dat osobní údaje fyzických osob, například jméno, příjmení, telefonní číslo, nebo i IP adresa nebo e-mailová adresa, je nezbytné se zamyslet nad tím, jaké operace s takovými daty bude dodavatel provádět a jak do nich bude zasahovat. Pokud by měl dodavatel data jakkoliv zpracovávat, zasahovat do nich nebo i například měnit struktury databází, ve kterých jsou uložené, je nezbytné provést úvahu nad tím, jestli je třeba uzavřít zvláštní dohodu o zpracování osobních údajů ve smyslu zákona o ochraně osobních údajů. Pokud tedy výše uvedené je součástí plnění implementační smlouvy, doporučujeme vyhledat radu odborníka, který posoudí, jestli by došlo k naplnění zákonných předpokladů a co je nezbytné udělat pro to, aby docházelo k nakládání s osobními údaji v souladu se zákonem.

V souvislosti s výše uvedeným pouze připomínáme obsah předchozího článku série, který se týkal doložek o mlčenlivosti a jejich vztahu k licencím a jiným informacím vyměňovaným smluvními stranami při plnění smlouvy, například i právě implementační smlouvy.

Navazující služby

Navazujícími službami na samotnou implementaci mohou být servisní služby údržby a podpory dodaného software, tj. téma, kterému se budeme věnovat v některém z následujících dílů tohoto seriálu o IT smlouvách. Obecně platí, že čím více je předmětem implementační smlouvy software dodávaný na míru objednateli, tím více je zpravidla nezbytné mít zajištěnou od dodavatele servisní podporu v případě výpadků anebo jiných chyb. Na to, že bude nezbytné uzavřít s dodavatelem servisní smlouvu (pokud je to tedy dle povahy software nezbytné), je vhodné myslet už při uzavírání implementační smlouvy a ideálně je vhodné uzavírat obě smlouvy současně, aby například nedošlo k tomu, že sice objednatel dostane nízkou cenu za implementaci software, ale velmi vysokou cenu za poskytování servisních služeb. To by ve výše uvedeném případě exkluzivního dodavatele mohlo mít významný finanční dopad a mohlo by to i znamenat potřebu zajistit nového dodavatele a nový software, tedy opakování celého cvičení s implementační smlouvou.

JUDr. Jan Diblík JUDr. Jan Diblík
Autor článku je advokátem a partnerem společnosti Havel, Holásek & Partners.
JUDr. Samuel Král JUDr. Samuel Král
Spoluautor článku je advokátním koncipientem ve společnosti Havel, Holásek & Partners.
Chcete získat časopis IT Systems s tímto a mnoha dalšími články z oblasti informačních systémů a řízení podnikové informatiky? Objednejte si předplatné nebo konkrétní vydání časopisu IT Systems z našeho archivu.
General Registry - DNSSEC