V dalším textu se častěji dotkneme oněch klasických „outsourcingových“ vztahů, pojem SLA bude občas nahrazen českým pojmem „smlouva“.

Inominátní smlouvy

Jedno mají smlouvy označované jako SLA zcela jistě společné – jde vždy o složité právní vztahy, pro které neexistuje žádný speciální zákonný smluvní typ (smluvním typem je například kupní či nájemní smlouva). Právní teorie, ale především soudní praxe pak často stojí před problémem, podle jakých ustanovení řešit určitou spornou otázku.
Velkým zdrojem právní nejistoty tak může být stav, kdy SLA neobsahuje řešení určité problematiky (např. dostatečně určitý způsob měření dostupnosti, problematika vzniku autorských děl či dodávek hardwaru v rámci zajišťování služeb uvedených v SLA). Pak je třeba určit, zda se použijí ustanovení, která upravují závazky nejbližší, popřípadě zda je to vůbec možné. Česká právní teorie už téměř dvacet let diskutuje o tom, zda vůbec lze tuto „nejbližší“ úpravu použít, popřípadě jak určit, které zákonné ustanovení je oním „nejbližším“. Pokud se v případě sporu ta či ona smluvní strana obrátí na právníka, uslyší jen jeho názor, zpravidla s výhradou, že lze tuto problematiku posoudit vícero způsoby.
Smluvní strany by proto měly této právní nejistotě předcházet, a zejména dodavatelé služeb IT (od kterých se očekává, že předloží vlastní návrh smlouvy) by měli věnovat maximální pozornost přípravě smlouvy, která by měla alespoň základní pilíře celého vztahu podrobně upravit. To platí jak v případech tvorby vzorových smluv pro typické situace, tak i v případě specifických projektů.

Vymezení předmětu smlouvy

Základním principem klasické SLA je komplexní převzetí odpovědnosti za činnost systémového řešení nebo určitých aplikací, přičemž smlouva zakotvuje tzv. garanci dostupnosti, což je hodnota vyjádřená v procentech a určující garantovanou dostupnost a funkčnost poskytované služby. Hodnoty tam uvedené bývají vysoké, často převyšující 99 procent. O to důležitější je vymezení způsobu ověřování této hodnoty, úprava přípustných výluk poskytované služby, pro které se ujal termín „servisní okno“ (protože tato servisní okna nejsou zpravidla započítávána do hodnot dostupnosti), a úprava výpadků zaviněných jinými dodavateli. Samozřejmostí by měla být úprava měření a předkládání pravidelných reportů naměřených hodnot.
U tzv. servisních oken by kvalitní smlouva měla jednak řešit případy, zda vůbec, popřípadě v jaké lhůtě je poskytovatel služby povinen ohlásit využití servisního okna, popřípadě v jakých případech tak není povinen učinit.
Výpočet ceny za zajištění garantované dostupnosti a případné slevy z ceny, popřípadě smluvní pokuty, jsou zpravidla rovněž upraveny v přílohách, protože úzce souvisí se způsobem výpočtu samotného parametru dosažené dostupnosti. Smlouva samotná tak obsahuje pouze platební podmínky.

Podmínky garance dostupnosti

V rámci vymezení předmětu smlouvy by měl poskytovatel nejlépe v technické příloze dostatečně přesně popsat také to, jaké služby a činnosti objednatele jsou pro dosažení sjednaného stupně dostupnosti zcela zásadní a kritické, respektive na jakých aplikacích a službách je dosažení jím garantovaného stupně dostupnosti závislý. Výpadky způsobené nesplněním uvedených podmínek se poté nepovažují za prodlení na straně poskytovatele a nejsou započítávány do měření parametrů dostupnosti.
Přesná úprava je velice důležitá pro obě smluvní strany. Objednatel by si měl být těchto závislostí vědom a zkoordinovat komunikaci s dodavateli systémového softwaru, aplikací či služeb tak, aby bylo v krátké době dohledatelné, kde je příčina výpadku a kdo za ni nese odpovědnost. Rovněž poskytovatel se může snáze zprostit odpovědnosti za případné škody, protože objednatele upozornil na podmínky nezbytné pro splnění garance dostupnosti a splnil tak svou povinnost předcházet škodám.
Objednatelé by si měli dát pozor i na další případné podmínky poskytovatelů. Mnohdy nenápadný a na první pohled pochopitelný požadavek udržovat ten či onen operační systém či platformu v posledním aktuálním stavu nebo povinnost provádět její aktualizace může být u větších společností velice nákladné a organizačně náročné. Doporučuje se proto tuto část diskutovat s poskytovatelem a vyjasnit si i potřebu periodicity nasazování nových verzí. Na druhé straně by poskytovatelé měli mít v této oblasti rovněž jasno a upravit ve smlouvě alespoň základní minima, která jsou podstatná pro zachování možnosti zajistit sjednané parametry dostupnosti.
Bodů, na které je nutno pamatovat, je celá řada (velice důležitá může být informovanost poskytovatele o změně organizační struktury objednatele a informační povinnost obecně). Lze doporučit tyto záležitosti nepodceňovat, protože na poskytovatele se bude pohlížet jako na osobu odborně způsobilou, která měla sdělit své případné výhrady, podmínky nebo námitky v rámci kontraktace. Dobře (a široce) sjednané podmínky dostupnosti a povinnost součinnosti objednatele naopak může být velice podstatná v případech, kdy vznikne škoda. Dle obchodního zákoníku totiž „poškozená strana nemá nárok na náhradu škody, pokud nesplnění povinností povinné strany bylo způsobeno jednáním poškozené strany nebo nedostatkem součinnosti, ke které byla poškozená strana povinna“.

Projektový management a změnová řízení

Pojem projektový management je velice široký a přesahuje to, co by mělo či mohlo být upraveno ve smlouvě. Cílem smlouvy by však měla být úprava těch stěžejních části, které mohou být podstatné z hlediska odpovědnosti za vady, náhrady škody a řešení případných krizových situací.
Ve smlouvách zpravidla nalezneme kontaktní osoby, které jsou rozlišeny podle odpovědností za jednotlivé úseky. Vzhledem k tomu, že SLA má dlouhodobý charakter, je vhodné řešit také proces oznamování změn v jednotlivých projektových týmech včetně fikce toho, že všechny dodatečně jmenované osoby jsou oprávněny k těm úkonům, k nimž je oprávněn původní projektový tým.
Některé smlouvy obsahují složitou strukturu projektového managementu, ale v praxi často právník v rámci řešení sporu zjistí, že mnohé z těchto orgánů se nikdy nesešly, neměli jednotně vedenou dokumentaci (pokud nějakou vedli) a nebyly dostatečně určeny jejich pravomoci. Proto platí zásada: méně (a jasně) je více.
Nejdůležitější je právě úprava pravomocí těchto osob. Pokud se smlouva omezí na vágní věty typu „přijímat rozhodnutí zásadního významu související s plněním smlouvy“ nebo „usilovat o dodržování smluvních vztahů“ (citace z praxe), jde z hlediska určení odpovědnosti za vady, škodu nebo vzniku nároku na smluvní pokuty o úpravu zcela zbytečnou.
Problematika změnových řízení úzce navazuje na úpravu projektového managementu, když právě projektové týmy by se měly změnovými požadavky zabývat. Praktické bude sjednání pravomoci členů či vedoucích projektových týmů odsouhlasit menší změny, na základě kterých dojde k úpravám či doplněním stávajícího systému. Zpravidla budou takové změny prováděny na základě samostatných dílčích smluv o dílo, které mohou mít i neformalizovanou ústní podobu doplněnou o změnový požadavek a zápisy z jednání projektových týmů.
Je však vhodné stanovit jasnou formu pro rozhodnutí o změnovém požadavku, případně též jasně stanovit formu případné změny smlouvy. V obdobném sporu z prostředí stavebnictví Nejvyšší soud judikoval: „I prostřednictvím zápisů ve stavebním deníku je možné učinit dohodu o změně smlouvy. Je tomu ale pouze v případě, že k tomu směřoval projev vůle stran; nikoliv každý zápis ve stavebním deníku podepsaný oběma stranami představuje dohodu o změně smlouvy.“ Smluvní strany by tak měly mít na paměti, že při výkladu smlouvy a úmyslu jednající smluvní strany právník použije jakýkoliv argument, který je mu ku prospěchu.

Odpovědnost za škodu

Jelikož jedním ze základních závazků SLA je odstraňování závad (incidentů), je nezbytné sjednat dobu odezvy v závislosti na druhu a charakteru závady. Dalším prvkem bývá doba řešení a odstranění závady. Na tuto úpravu zpravidla navazují smluvní pokuty, či v krajním případě možnost odstoupení od smlouvy.
Smluvní pokuty se někdy označují za tzv. paušalizovanou náhradu škody, protože je jasně stanovena jejich výše a (někdy) jasně stanoven důvod vzniku nároku na smluvní pokutu. Smluvní strany by měly vědět, že není-li sjednán vztah mezi smluvní pokutou a náhradou škody, nemá oprávněný ze smluvní pokuty nárok na náhradu škody. Proto se zpravidla sjednává, že „nárok objednatele na náhradu škody není shora sjednanou úpravou smluvní pokuty dotčen“, popřípadě „nárok objednatele na náhradu škody přesahující zaplacenou smluvní pokutu není dotčen“.

Ukončení smluvního vztahu

V praxi se často používají nepřesně pojmy výpověď, odstoupení a ukončení smlouvy dohodou a často jsou různě zaměňovány – například výpověď dohodou či okamžitá výpověď. Proto bude na úvod vhodné tyto pojmy odlišit.
Ukončení jakéhokoliv smluvního vztahu dohodou je nejčastěji tzv. dvoustranný právní úkon, takže se dvě smluvní strany dohodnou na ukončení smlouvy k určitému datu nebo s okamžitou platností. Takovou dohodu lze sjednat vždy, jde o projev smluvní volnosti stran.
Výpověď je jednostranný úkon, v českém právu obvykle není podmíněna porušením smlouvy – smlouva po dobu trvání výpovědní doby (lhůty) běží dál, po uplynutí této doby končí.
Odstoupení od smlouvy má zpravidla sankční charakter a používá se pouze v případech tzv. podstatného porušení smlouvy. Ve smlouvě je vždy vhodné popsat demonstrativně případy, které se považují za podstatné porušení a které umožňují ukončit smluvní vztah s okamžitou platností.
Ukončení dlouhodobě trvajícího vztahu charakteru outsourcingu představuje především pro objednatele závažnou skutečnost. Zákon přitom řeší pouze některé právní aspekty v případě odstoupení od smlouvy – přitom zejména pro objednatele může být velice obtížné vůbec procesně zajistit nového dodavatele. Smlouva by tak měla jednak omezovat možnost příliš rychlého ukončení ze strany poskytovatele (příliš krátká výpovědní lhůta) a jednak stanovit alespoň základní pravidla pro případ, kdy bude smlouva ukončena výpovědí, a také pro případ odstoupení od smlouvy jednou ze stran pro její porušení (např. povinnost poskytovatele předat dokumentaci a podklady a poskytnout součinnost potřebnou k přechodu na jiného poskytovatele, za jakých podmínek, sankce apod.).

Závěr

Shora uvedená doporučení a náměty nejsou a nemohou být v tomto rozsahu úplná ani tematicky, a již vůbec ne vyčerpávající. Obecně je však třeba smluvním stranám doporučit, aby věnovaly tvorbě těchto složitých a mnohdy zásadních smluvních vztahů pozornost. Ustálená soudní judikatura v oblasti IT ještě dlouhou dobu nebude a spoléhat se na právní předpisy není příliš moudré, jak bylo naznačeno v úvodu tohoto článku. Proto je nutno obrnit se trpělivostí a být dostatečně bdělým při sjednávání a tvorbě SLA, protože už staří Římané měli úsloví, podle kterého „práva náleží bdělým“.

Autor působí v advokátní kanceláři Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři.
www.lawyer.cz